古人论群己关系常以公私之辩天人之辩理欲之辩论题形式出现。
虽然对于司法能动主义语词的引进是近几年的事情，但是有学者却认为中国传统法制早已经包含了司法能动主义的因素甚至出现了一种对此赞美有加的学术观点：传统的司法官集司法、行政等功能于一身，其运用法律的过程往往十分主动，调查取证、做调解工作，还兼具思想教化职能等等，可以说是无所不包。正因为语境不一，理解也不一致，中美两国关于司法能动就存在很大差异和分歧。
如言论自由、宗教制度、种族问题等。美国法官具有特殊的司法能力和素养：他们大多受过良好法学教育。这种版本的司法能动是官方的主要主张，该主张虽然也强调司法裁判方法意义上的司法能动，但是，更多地是在强调司法能动的政治品格。例如，在判决执行率普遍不高的情形下，强调判决要和执行对接的思路，是非常有价值的，因为调解结案以后，判决执行率的确大大提高了。如最高法院针对齐玉苓案的司法批复，开启了宪法司法化的先河。
第六类，立法性的司法能动观。司法能动应当受到严格的限制，只可以成为辅助性的原则或例外原则。（一）托古改制——传统文化的重新诠释和制度改良1901年签订的《中英追加通商航海条约》第12条规定，改善中国法律是废除领事裁判权的前提条件。
正是在民法结构多元化、相对化的背景下，2007年3月通过的《物权法》（2021年1月1日废止）尽管承认私有财产的权源，标榜对所有权的平等保护，但还是呈现出很多不同于现代民法学理念（特别是潘德克顿系统）的特征。仅凭民法典编纂和审判独立原则贯彻的实践素材，就足以印证法治中国的建设还是一项长期的任务。或者说，是法律体系呈现出一种对政治敞开的结构，这里存在大众的契机与权力的契机并存和纠缠的悖论。在文革期间，砸烂公检法成为流行一时的政治口号，与法国大革命时代废除旧法、撤销法院和法学院、通过调解解决所有纠纷等相似的过激场景，现身于当时的中国社会之中。
回顾激荡的当代史，中国的现代化、特别是法制现代化是否已经大功告成？对这个问题的回答当然因人而异、因事而异。在西欧和日本，国家和法的现代化分别以政教分离及从封建制转向郡县制为基本特征，政治权力结构从分散趋于集中。
（二）全盘西化——按照西欧现代化蓝图对上层建筑进行改造1911年的辛亥革命不仅推翻了清朝统治，也终结了延续了两千年的帝制，为更加大胆的法制变革提供了机会。而革命后的中国法则是苏联法的任性女儿，还在街头漫游。以1979年7月公布七部基本法律为标志，中国再次启动大规模的现代法典编纂事业，在某种意义上也可以说从此迈进了立法者的时代。由此可见，确保审判独立的关键是把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查。
由此可见，西欧式现代法律作为一种政治现象展示在中国面前时，并不是价值中立的，因而也很容易引发强烈的受害者意识和情绪化反应。这一阶段尽管形成了儒表法里的管理模式，但礼仪秩序与官僚法律相对峙，并没有实现制度化整合，不可能形成现代意义上的法治理论。一百二十余年间，我们进行了各种各样的法制实践，积累了丰富的经验素材。然而，这里有必要指出的是，韦伯本人并非无条件地拥护形式合理性。
（四）一国两制——面向差异的大幅度开放结构上世纪七十年代末，中国政府在经济方面推动改革与开放，导入市场竞争机制，在政治方面强调民主与法制，重建正式规则之治，使法制现代化得以重新启程。三、中国式法制现代化历程的回顾与反思在中国，现代化运动是在完全不同于西欧和日本的社会条件设定下展开的。
总之，韦伯所理解的现代法治，究其本质就是国家垄断暴力，但这种暴力必须具有正当性。昂格尔认为，中国没有确立法治秩序的主要原因，是因为社会结构不具有群体（集团）多元主义的属性，精神结构不具有自然法的观念。
本文以韦伯和昂格尔这两位思想家的设问为出发点和基本线索，从宏观历史与理论反思等维度，考察一个多世纪以来中国法制现代化的曲折历程及社会转型的底层逻辑，将作为个人权利列表的民法典（特别是个人与个人之间的侵权责任）以及作为国家权力制约机制的审判独立原则（特别是个人对政府的维权诉求）作为典型实例进行分析，用于衡量社会与法制现代化的内涵和外延。在这个逻辑的延长线上，还曾经产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则等抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。根据昂格尔的理解，中国社会与法的历史主要经历了三个重要阶段。关键词：祛魅与脱嵌 法与发展运动 新型财产权 司法规律 算法利维坦 一、引论：韦伯与昂格尔的世界史之问毋庸讳言，在考虑中国的现代化之际，无论如何都绕不开广为人知的关于中国社会转型的韦伯之问。诸如此类的不同主体之间相互作用的反复博弈过程，也有可能促进财产权的结构转换。从这种互动和反馈式实践理性的角度来重新认识那个动态场域，可以发现正是在礼法双行、异议相搅的状况下，中国传统法律通过互动关系越来越呈现出多层多样、复杂化的特点，形成了不同规范之间沟通和融合的反思机制。
这样迅速推进的法制全盘西化，当然会在成文法与社会现实之间形成隔膜甚至鸿沟，日常生活中的行为方式常常会无视正式的法律规定。所有关系的多元格局也依然维持不变。
其结果是，围绕自上而下的纵向财产关系增殖了很多软法现象，从而也开拓了横向交涉以及根据合意进行调整的余地。可以说，寻找法律性正当程序与技术性正当程序的最佳组合，将成为在数字技术驱动的数字国家背景中继续推进法制现代化事业的新命题。
相应地，基于这种预设，法律移植或者法律继受就成为法制现代化的路径。因此他主张把人格权法和侵权行为法独立成编，使学说汇纂的系统有所相对化。
在这个意义上可以说，人工智能以及更广泛的数字化技术有利于落实现代法治的精神，也可以表述为对法与社会现代化的算法助推或者说AI驱动的法制现代化。首先应该提到的是梁慧星在全面继承德国的学说汇纂式法学（Pandektenwissenschaft）和民法典五编构成方式的基础上拟定的民法草案。此外，在技术与法制现代化的互动场景中，还可以发现中国法制现代化进路的一些重要特性，为认识现代法治的不同维度及其实践提供反思的契机。这也是一种完全场景化的体制，所有解决方案都是个别过程指向的和特殊适用的。
②由法律名士望族进行经验性法律创造和法律发现的阶段。②所有国家都可以通过现代法治的装置对社会进行有效控制。
但是，上世纪七十年代之后的东亚经济奇迹，对韦伯之问及其答案似乎提出了严峻挑战。但是不得不承认，实践中仍然存在诸多限制。
中国社会是一个超大规模系统，城乡差异非常大，各地发展态势也极不平衡，因而按照既定蓝图对法律制度进行一揽子变革倍感艰难。这种状态显然不是我们所追求的现代化的法治内涵。
另外，虽然最高法院可以对法律规范进行解释，但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内。但是，后来昂格尔把注意力从法制现代化问题转向中国式社会整合机制问题，即儒家思想究竟如何催生出一种基于共同体责任感的利他主义精神和社会团结。更有甚者，《行政诉讼法》第1条还开宗明义规定人民法院审理行政案件的目的，除监督行政行为之外，还包括维护行政机关的职能活动这一方面，并且把维护排序在监督之前。总之，到21世纪，法律秩序不仅需要通过必要美德（Necessary Virtues）来获得正当性，而且还要进一步追求反映不同种族、不同国度、不同文明之间重叠共识的高尚德性（Noble Virtue），并通过多层次、多元化的对话机制来实现面向未来的转型。
第二阶段是从春秋时代中期到秦始皇统一中国为止，可称之为制度演化的过渡期。另一种是把他作为比较文化（文明）研究的参照系。
鉴于中国的实际问题，现代法治秩序的建构首先应该使促法律规范刚性化，从而有效发挥法律规范调整个人行为、简化社会复杂性的功能，在此基础上逐步增加社会的确定性和可预期性。进入 季卫东 的专栏 进入专题： 中国式现代化 法律秩序 新型财产权 司法规律 算法利维坦 。
也就是通过有效保障个人权利的方式来防止国家权力滥用，从而增强国家体制和法律秩序的可信度。但是，想方设法加快发展生产力，与此相应必须改革生产关系，这一点已成为举国上下的基本共识。 |
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